Annotatie in JAAN: uitleg referentie-eis

jun 26, 2015

JAAN 2015/93 Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2015, 200.162.897/01 SKG, ECLI:NL:GHAMS:2015:812
 Hoger beroep kort geding, (On)geldigheid inschrijving winnaar, Vernietigbaarheid overeenkomst, Transparantie aanbestedingsstukken, Uitleg referentie-eis, Onduidelijkheid wijze van inschrijven.

 

Auteur: mr. A.T.M. van den Borne, Promovenda bij de Vrije Universiteit Amsterdam en advocaat bij Born Legal

 

Gemeente Haarlemmermeer en Hoogheemraadschap van Rijnland (hierna: de aanbestedende dienst) hebben een Europese aanbesteding voor het onderhoud van watergangen en grasvegetaties gehouden. Na de gunningsbeslissing heeft nummer twee, De Heer Land en Water B.V. (hierna: De Heer), in kort geding tevergeefs een verbod tot (definitieve) gunning aan de winnende inschrijver en gebod tot gunning aan De Heer gevorderd. Het kortgedingvonnis is bekrachtigd en vervolgens is een overeenkomst gesloten met de winnende inschrijver.

De bezwaren van De Heer in hoger beroep betreffen in de kern de uitleg die de aanbestedende dienst aan de Inschrijvingsleidraad en de Nota van Inlichtingen heeft gegeven met betrekking tot de wijze van inschrijving en de eisen waar het referentieproject aan moet voldoen. Volgens De Heer zou de referentie van de winnende inschrijver niet voldoen aan de vereisten.

De vraag is of de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens De Heer onrechtmatig heeft gehandeld, doordat hij misbruik maakt van bevoegdheid. Misbruik kan volgens het hof aan de orde zijn, indien bijvoorbeeld de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Het hof beoordeelt of de aanbestedende dienst het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel op evidente wijze heeft geschonden (ro. 3.8). Het hof overweegt als volgt: “Hoewel De Heer terecht heeft aangevoerd dat een “redelijke” uitleg van de aanbestedingsdocumenten (vs, r.o. 4.9) niet de juiste uitlegmaatstaf is, kan zij niet worden gevolgd waar zij lijkt te betogen dat bij uitleg van aanbestedingsdocumenten uitsluitend de letterlijke bewoordingen bepalend zijn. Het gaat er daarbij immers om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft begrepen; in dat verband komt aan de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten een belangrijke, maar geen uitsluitende rol toe.”

Hoewel duidelijk is dat het hof bij de beoordeling niet alleen uitgaat van de letterlijke bewoordingen, expliciteert het hof in dit geval niet welke norm zij toepast, de Haviltex-norm of de cao-norm. Met de zinsnede dat het gaat om wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft begrepen, lijkt het erop dat het hof heeft willen aansluiten bij vaste Europese rechtspraak (Succhi di Frutta). [noot:1] Op basis van laatstgenoemde uitspraak dienen aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te worden geformuleerd. Hierdoor kunnen enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte begrijpen en kunnen zij deze op dezelfde wijze interpreteren. Anderzijds is de aanbestedende dienst in staat om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria. Het gaat er dus om dat de inschrijvers de eisen en criteria, in casu de referentie-eis, op dezelfde wijze hebben kunnen interpreteren.

Een van de onderdelen die het hof heeft beoordeeld is wat onder “oplevering” dient te worden verstaan. Het hof oordeelt dat daar ook een deeloplevering onder valt. Het schouwen is volgens het hof aan te merken als (deel)oplevering (ro. 3.9.1 en 3.9.2). Het hof baseert zich daarbij op de toelichting van de gemeente (en de winnende inschrijver) alsmede de aard en de functie van het schouwen.
Voorgaande beoordeling duidt er op dat het hof bij de uitleg van het woord “oplevering” rekening houdt met de context van de opdracht, namelijk het onderhoud aan watergangen en de gebruikelijke betekenis van het schouwen en het hof merkt het schouwen aan als opleveren. Aangezien het hof de aard en de functie van het schouwen betrekt in haar oordeel mag er vanuit worden gegaan dat zij rekening heeft gehouden met wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon begrijpen toen hij de aanbestedingsstukken las.

Mijns inziens legt het hof op de juiste manier het begrip “opleveren” uit en houdt zij rekening met de concrete omstandigheden. De focus bij uitleg-vraagstukken in de aanbestedingsrechtspraak ligt mijns inziens vaak (onterecht) op de norm die wordt gehanteerd. Kort gezegd gaat het daarbij om de cao-norm waarbij de bewoordingen van doorslaggevende betekenis zijn of de Haviltex-norm waarbij niet alleen de woorden bepalend zijn, maar ook wat partijen van elkaar mochten verwachten wordt meegenomen bij de uitleg.

Welke norm zou moeten worden gehanteerd kan in het midden gelaten worden, aangezien het mijns inziens in iedere concrete situatie gaat om de omstandigheden van het geval. [noot:2] Waar het volgens mij in de kern bij aanbesteden om gaat, is dat uitleg-vraagstukken moeten worden beantwoord aan de hand van wat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers kunnen begrijpen als zij inschrijven. [noot:3] Het gaat bij de beoordeling om de context van het aanbesteden. De relevante omstandigheden bij een aanbestedingsprocedure, onder andere het type opdracht, de hoedanigheid van de inschrijvers en de ruimte om vragen te stellen tijdens de procedure, moeten dan worden meegewogen.

 

Samenvatting, uitspraak en annotatie in het tijdschrift JAANLees verder

Meer lezen over rechtspraak bij of na aanbesteden?