Advies 444 van CvA: ‘afstand van auteursrecht’ is een onvoldoende transparante eis

Commissie van Aanbestedingsexperts: advies 444

Trefwoorden: Architectendiensten, klacht brancheorganisatie, afstand van auteursrecht, gunningscriteria en vrijwaringsclausule

‘Afstand van auteursrecht’: onduidelijk en onvoldoende transparant

Een brancheorganisatie klaagde bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) over een Europese niet-openbare procedure voor architectendiensten voor de nieuwbouw en inbreiding van een schoolgebouw. Van de vijf klachten verklaarde CvA er drie gegrond. Hieronder is in een notendop het oordeel per klacht vermeld. Interessant in dit advies is de ’toegift’ van de CvA bij de behandeling van de vijfde klacht over de eis dat een architect afstand moet doen van zijn auteursrecht. Hoewel de klacht te laat is, heeft de brancheorganisatie wel een punt.

In de inschrijvingsleidraad is de volgende eis vermeld: ‘U dient afstand te doen van het auteursrecht van het door u ingediend plan.’. De CvA oordeelt dat deze eis onvoldoende transparant is. Volgens de CvA is niet duidelijk wat wordt bedoeld met ‘afstand doen van’ en welke rechtsgevolgen daarmee zijn beoogd. Wanneer de aanbestedende dienst de overdracht van het auteursrecht of een licentie had gewild, dan had de aanbestedende dienst dat kort gezegd duidelijker moeten opschrijven. De in de inschrijvingsleidraad opgenomen eis is onvoldoende transparant. (randnummers 5.7.3 – 5.7.5).

Duidelijkheid, tijdig klagen en willen inschrijvers dat wel?

Aanbestedende diensten dienen duidelijk op te schrijven wat zij willen. Daarbij dient duidelijk te worden geformuleerd welk rechtsgevolg zij beogen. Inschrijvers dienen tijdig te klagen over onduidelijke eisen. Klagen inschrijvers achteraf, dan is de klacht waarschijnlijk te laat. De vraag die dan natuurlijk rijst bij inschrijvers: ‘Heeft het wel zin om vooraf te klagen?’. Het antwoord is in veel gevallen “ja”. Inschrijvers kunnen een beroep doen op het proportionaliteitsbeginsel en stellen dat de eisen en ook contractvoorwaarden proportioneel moeten zijn.

Klachten in een notendop:

1: Onvoldoende omschrijving van de opdracht in de inschrijvingsleidraad

Het is onduidelijk of het gaat om een bouwkundig / architectonisch ontwerp of om een ‘total-engineering’-opdracht met alle technische disciplines.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld. In strijd met beginselen van transparantie en gelijke behandeling (randnummers 5.2.1 en 5.2.2).

2: Gunningscriterium Prijs: onvoldoende transparant

De bouwkosten liggen nog niet vast en er is bij het gunningscriterium prijs gevraagd om een percentage van de bouwkosten. In de NvI is er slechts een (grove) schatting van de bouwkosten gegeven.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld. In strijd met beginselen van transparantie en gelijke behandeling (randnummers 5.3.1 en 5.3.2).

3: Gunningscriterium Kwaliteit: onvoldoende transparant

In deze aanbesteding zouden inschrijvers een voorlopig ontwerp (VO) moeten indienen. Dit ontwerp zou worden beoordeeld door de gunningscommissie. Tijdens de inlichtingenronde is besloten om een schetsontwerp (SO) te vragen in plaats van een VO. Wat niet is beschreven is wat onder SO wordt verstaan. Daarnaast zijn de subgunningscriteria (1.6) niet veranderd. Zo telden “De fasering en logistiek” en “Realiseren van duurzaamheidsambitie” wel mee bij de beoordeling. Dit hoort volgens de CvA niet thuis bij een SO en zou er toe kunnen leiden dat inschrijvers toch meer verstrekken dan een SO.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld en strijd met transparantiebeginsel (randnummers 1.6, 5.4.12 en 5.4.13).

In de inschrijvingsleidraad is het schetsontwerp niet omschreven.

4: De vrijwaringsclausule is ongelimiteerd en niet proportioneel

Oordeel: ongegrond. De aansprakelijkheid voor schade van derden is op drie manieren gelimiteerd. Van ongelimiteerde aansprakelijkheid is dus geen sprake (randnummers 5.5.9 en 5.5.10).

5: Afstand doen van auteursrechten is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel

Oordeel: ongegrond. Klacht is niet tijdig onder de aandacht van de beklaagde gebracht (randnummers 5.6.1, t/m 5.6.4).