Nieuws

Subgunningscriteria: wanneer moeten de wegingscoëfficiënten kenbaar worden gemaakt?

Oordeel van de voorzieningenrechter: vaststelling van wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria mag na de inschrijving. Voorzieningenrechter refereert aan de drie voorwaarden van het Europese hof.

Woningcorporaties aanbestedingsplichtig? Minister zegt ‘nee’

Tips voor woningcorporaties wanneer zij contracteren met opdrachtnemers

Uit een ingebrekestelling van de Europese Commissie van 7 december 2017 volgt dat zij voornemens is een inbreukprocedure te starten tegen Nederland. De Europese Commissie stelt dat Nederlandse woningcorporaties op grond van Richtlijn 2014/24/EU aangemerkt moeten worden als aanbestedende diensten (specifiek: publiekrechtelijke instelling). Dit zou betekenen dat woningcorporaties overheidsopdrachten – boven bepaalde drempelbedragen – Europees moeten aanbesteden.

 

Standpunt minister Ollongren

Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken heeft op 20 februari 2018 met een kamerbrief de Tweede Kamer geïnformeerd over haar inhoudelijke reactie aan de Europese Commissie. Ollongren is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties gekwalificeerd moeten worden als publiekrechtelijke instelling en derhalve aanbestedingsplichtig zijn.

Publiekrechtelijke instellingen dienen onder meer onder overheidstoezicht te staan voor wat betreft beheer. Conform jurisprudentie van het Europese Hof is sprake van ‘toezicht op beheer’ wanneer de overheid de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten van publiekrechtelijke instellingen kan beïnvloeden. Naar het oordeel van de Europese Commissie voldoet het in de Woningwet gecodificeerde toezicht daaraan. Ollongren is het niet eens met dit oordeel. In artikel 61d lid 1 Woningwet is immers bepaald dat een aanwijzing – in het kader van toezicht – van de minister voor Wonen en Rijksdienst geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten van woningcorporaties. Haar opvatting in dezen is dat de overheid op grond van het toezicht de opdrachtverlening van woningcorporaties niet kan beïnvloeden.

 

Hoe gaat de procedure nu verder?

De Europese Commissie zal de inhoudelijke reactie van minister Ollongren bestuderen. Wanneer de Europese Commissie niet achter de reactie van de Nederlandse regering staat en derhalve bij haar oordeel blijft, zal zij een zogenaamd met redenen omkleed advies sturen. In dit advies verzoekt de Europese Commissie Nederland om binnen een bepaalde termijn, doorgaans twee maanden, mee te delen welke maatregelen zij heeft getroffen. Wanneer de door Nederland getroffen maatregelen onvoldoende blijken om te kunnen voldoen aan de Europese regelgeving, kan de Europese Commissie een daadwerkelijke inbreukprocedure starten bij het Europese Hof van Justitie. Zover is het dus nog lang niet. Een uiteindelijk oordeel van het Hof van Justitie zal waarschijnlijk nog wel een paar jaar op zich laten wachten. Van belang is wel dat het oordeel van het Hof van Justitie terugwerkende kracht heeft. Dit betekent dat de uitspraak van het Hof van Justitie ook van toepassing is op opdrachten die voor de datum van het arrest zijn verleend.

 

Wat kunnen woningcorporaties doen?

Wanneer een woningcorporatie geen risico wil lopen, kan zij onverplicht wel Europees aanbesteden. Wij kunnen ons goed voorstellen dat woningcorporaties die niet gewend zijn om aan te besteden - en die bijvoorbeeld graag werken met een vertrouwde partij, een kwaliteit voor ogen hebben of graag willen onderhandelen om tot een overeenkomst te komen - liever niet willen aanbesteden. Echter, een woningcorporatie neemt dan wel een risico. Vrijwillige transparantie vooraf is aan te raden. Daarnaast is het voor grote opdrachten wel het overwegen waard om op grond van Richtlijn 2014/24/EU dus de Aanbestedingswet 2012 aan te besteden. Wanneer de woningcorporatie hiervoor kiest zal bij het aanbesteden ook het wettelijke proportionaliteitsbeginsel en de Gids Proportionaliteit moeten worden nageleefd. Dit betekent dat ook de inhoud van het contract proportioneel moet zijn en dat in beginsel gekozen moet worden voor paritaire voorwaarden, zoals de UAV 2012 en UAV-GC 2005 (voorschrift 3.9 C). Belangrijk is dat bij het toepassen van de Gids Proportionaliteit de regel geldt: 'pas toe of leg uit'.

Ter beperking van risico’s is het aan te bevelen dat een woningcorporatie wel een bepaling opneemt in contracten dat zij deze kan beëindigen wanneer het Hof van Justitie een inbreukprocedure start of wanneer zij wordt aangemerkt als aanbestedende dienst.

 

Voor vragen kunt u contact opnemen met Nicolien van Gerven (nicolien@bornlegal.nl of 06-57541482)

Meer lezen?

Zelfstandige inschrijving én deelname als onderaannemer: geen ongeldigheid

Voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant, vonnis van 5 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:541

Mogelijk ongeldige zelfstandige inschrijving van onderaannemer raakt geldigheid inschrijving hoofdaannemer aan wie aanbestedende dienst voornemens is te gunnen niet.

 

Aanbesteding: zelfstandige inschrijving én als onderaannemer

Bizob heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor enkele Brabantse gemeenten voor het reinigen en inspecteren van rioleringen. Het ARW 2016 is van toepassing verklaard.

Nadat de gemeenten het voornemen hebben geuit om aan een ondernemer te gunnen volgt er bezwaar van een verliezende inschrijver. De bezwaarmaker verzoekt de voorzieningenrechter kortgezegd primair om de opdracht aan de bezwaarmaker te gunnen. De inschrijving van de winnende inschrijver zou volgens de bezwaarmaker ongeldig moeten worden verklaard, omdat de winnende inschrijver zich bij inschrijving heeft beroepen op de referenties van een onderaannemer die zelf aan de aanbesteding heeft deelgenomen.

De winnende inschrijver heeft zelfstandig ingeschreven en heeft bij de inschrijving gebruik gemaakt van een onderaannemer. Deze onderaannemer heeft ook zelfstandig ingeschreven.

Wat stond er in de Inschrijvingsleidraad?

“4.1 Algemeen
Een inschrijver kan inschrijven als zelfstandig natuurlijk en/of rechtspersoon of een combinatie van natuurlijke en/of rechtspersonen. Daarnaast is het toegestaan om in te schrijven met onderaannemers en kan er beroep worden gedaan op de technische bekwaamheid of financiële- en economische draagkracht van deze onderaannemers. Dit alles wordt door de inschrijvers vermeld in de Eigen Verklaring.

Algemene Eisen
Om de concurrentie te optimaliseren mag een inschrijver maar bij één inschrijving betrokken zijn en wel als:

  • Zelfstandig inschrijver;
  • Lid van een combinatie
  • Vanuit een holding.”

Oordeel Voorzieningenrechter: winnende inschrijving is geldig

Op grond van § 4.1 van de Inschrijvingsleidraad mogen inschrijvers bij één inschrijving betrokken zijn. Een inschrijver mag zelfstandig inschrijven, als lid van een combinatie of vanuit een holding. De voorzieningenrechter oordeelt dat de bepaling in § 4.1 duidelijk, precies en op ondubbelzinnige wijze is geformuleerd en niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

De winnende inschrijver heeft alleen zelfstandig ingeschreven met zijn eigen inschrijving. Het inschrijven met een onderaannemer is toegestaan. De voorzieningenrechter oordeelt dat de winnende inschrijving geldig is. De winnende inschrijver heeft voldaan aan de vereisten in § 4.1.

Het feit dat diezelfde onderaannemer ook zelfstandig heeft ingeschreven leidt niet tot een ongeldige inschrijving van de winnende inschrijving. Zelfs in het geval dat de onderaannemer niet ook als zelfstandig inschrijver mocht inschrijven, zou het geen consequenties hebben voor de geldigheid van de winnende inschrijver. Het als het ware 'dubbel inschrijven' door de onderaannemer leidt niet tot een ongeldige inschrijving van de winnende inschrijver. In dat geval zou alleen de zelfstandige inschrijving van de onderaannemer ongeldig kunnen zijn. Van enig gevaar voor handelen in strijd met het verbod op willekeur zou geen sprake zijn.

 

Dure gok voor onderaannemers

Voor inschrijvers die 'dubbel' willen inschrijven met én een zelfstandige inschrijving én als onderaannemer is er een groot risico dat zij worden uitgesloten. Van belang is daarbij de tekst van de bepalingen in de aanbestedingsstukken. Het komt regelmatig voor dat de tekst van de aanbestedingsstukken niet geheel helder is. Wanneer inschrijvers zekerheid willen hebben over de mogelijkheden, dan is het aan te raden om tijdens de inlichtingenronde hierover vragen te stellen aan de aanbestedende dienst.

Meer lezen over aanbesteden?

Advies 444 van CvA: ‘afstand van auteursrecht’ is een onvoldoende transparante eis

jan 25, 2018 by admin Category: Aanbesteding 0 comments

Commissie van Aanbestedingsexperts: advies 444

Trefwoorden: Architectendiensten, klacht brancheorganisatie, afstand van auteursrecht, gunningscriteria en vrijwaringsclausule

 

'Afstand van auteursrecht': onduidelijk en onvoldoende transparant

Een brancheorganisatie klaagde bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) over een Europese niet-openbare procedure voor architectendiensten voor de nieuwbouw en inbreiding van een schoolgebouw. Van de vijf klachten verklaarde CvA er drie gegrond. Hieronder is in een notendop het oordeel per klacht vermeld. Interessant in dit advies is de 'toegift' van de CvA bij de behandeling van de vijfde klacht over de eis dat een architect afstand moet doen van zijn auteursrecht. Hoewel de klacht te laat is, heeft de brancheorganisatie wel een punt.

In de inschrijvingsleidraad is de volgende eis vermeld: ‘U dient afstand te doen van het auteursrecht van het door u ingediend plan.’. De CvA oordeelt dat deze eis onvoldoende transparant is. Volgens de CvA is niet duidelijk wat wordt bedoeld met 'afstand doen van' en welke rechtsgevolgen daarmee zijn beoogd. Wanneer de aanbestedende dienst de overdracht van het auteursrecht of een licentie had gewild, dan had de aanbestedende dienst dat kort gezegd duidelijker moeten opschrijven. De in de inschrijvingsleidraad opgenomen eis is onvoldoende transparant. (randnummers 5.7.3 - 5.7.5).

Duidelijkheid, tijdig klagen en willen inschrijvers dat wel?

Aanbestedende diensten dienen duidelijk op te schrijven wat zij willen. Daarbij dient duidelijk te worden geformuleerd welk rechtsgevolg zij beogen. Inschrijvers dienen tijdig te klagen over onduidelijke eisen. Klagen inschrijvers achteraf, dan is de klacht waarschijnlijk te laat. De vraag die dan natuurlijk rijst bij inschrijvers: 'Heeft het wel zin om vooraf te klagen?'. Het antwoord is in veel gevallen "ja". Inschrijvers kunnen een beroep doen op het proportionaliteitsbeginsel en stellen dat de eisen en ook contractvoorwaarden proportioneel moeten zijn.

Klachten in een notendop:

1: Onvoldoende omschrijving van de opdracht in de inschrijvingsleidraad

Het is onduidelijk of het gaat om een bouwkundig / architectonisch ontwerp of om een ‘total-engineering’-opdracht met alle technische disciplines.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld. In strijd met beginselen van transparantie en gelijke behandeling (randnummers 5.2.1 en 5.2.2).

2: Gunningscriterium Prijs: onvoldoende transparant

De bouwkosten liggen nog niet vast en er is bij het gunningscriterium prijs gevraagd om een percentage van de bouwkosten. In de NvI is er slechts een (grove) schatting van de bouwkosten gegeven.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld. In strijd met beginselen van transparantie en gelijke behandeling (randnummers 5.3.1 en 5.3.2).

3: Gunningscriterium Kwaliteit: onvoldoende transparant

In deze aanbesteding zouden inschrijvers een voorlopig ontwerp (VO) moeten indienen. Dit ontwerp zou worden beoordeeld door de gunningscommissie. Tijdens de inlichtingenronde is besloten om een schetsontwerp (SO) te vragen in plaats van een VO. Wat niet is beschreven is wat onder SO wordt verstaan. Daarnaast zijn de subgunningscriteria (1.6) niet veranderd. Zo telden “De fasering en logistiek” en “Realiseren van duurzaamheidsambitie” wel mee bij de beoordeling. Dit hoort volgens de CvA niet thuis bij een SO en zou er toe kunnen leiden dat inschrijvers toch meer verstrekken dan een SO.

Oordeel: gegrond. Ongelijk speelveld en strijd met transparantiebeginsel (randnummers 1.6, 5.4.12 en 5.4.13).

In de inschrijvingsleidraad is het schetsontwerp niet omschreven.

4: De vrijwaringsclausule is ongelimiteerd en niet proportioneel

Oordeel: ongegrond. De aansprakelijkheid voor schade van derden is op drie manieren gelimiteerd. Van ongelimiteerde aansprakelijkheid is dus geen sprake (randnummers 5.5.9 en 5.5.10).

5: Afstand doen van auteursrechten is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel

Oordeel: ongegrond. Klacht is niet tijdig onder de aandacht van de beklaagde gebracht (randnummers 5.6.1, t/m 5.6.4).

Meer lezen?

Update: Wetsvoorstellen inzake Aanbestedingswet 2012 en Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied

Op dit moment zijn er twee wetsvoorstellen met betrekking tot de Aanbestedingswet 2012 aanhangig.

Wetsvoorstel 1: e-factureren

Het eerste wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied. Met deze wijziging wordt de Richtlijn e-facturering bij overheidsopdrachten (2014/55/EU) geïmplementeerd. Aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven zijn vanaf de inwerkingtreding verplicht om e-facturen te kunnen ontvangen en verwerken die voldoen aan de Europese norm. De Europese norm omvat een gegevensmodel voor de kernelementen van een elektronische factuur en een lijst van syntaxen (taalregels van het programmeren). Krachtens het uitvoeringsbesluit (EU) 2017/1870 – betreffende de bekendmaking van de referentie van de Europese norm – moeten alle aanbestedende diensten uiterlijk per 18 april 2019 e-facturen kunnen ontvangen en verwerken.

Het wetsvoorstel is op 19 december 2017 aangenomen door de Eerste Kamer. De wet zal in werking treden bij koninklijk besluit en op dit moment is de exacte datum van inwerkingtreding nog niet bekend. Het kan zo zijn dat de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 al voor 18 april 2019 in werking treedt.

Aanbestedende diensten zullen nu de benodigde voorzieningen moeten treffen om e-facturen te kunnen ontvangen en verwerken die voldoen aan de Europese norm.

Wetsvoorstel 2: herstel en opnemen van terugkijktermijn van maximaal 3 jaar

Het tweede wetsvoorstel strekt tot aanpassing van onder andere de Aanbestedingswet 2012. Het gaat daarbij om het herstel van verschrijvingen, onjuiste verwijzingen, technische gebreken, en om preciseringen.

Het wetsvoorstel beoogt onder meer artikel 2.87 lid 2 Aw 2012 betreffende de facultatieve uitsluitingsgronden te wijzigen. Op grond van Europese regelgeving gold een terugkijktermijn voor de facultatieve uitsluitingsgronden van drie jaar voorafgaand aan het verzoek tot deelneming of inschrijving. Deze was abusievelijk niet voor alle gronden (artikel 2.87 lid 1 h en i Aw 2012) opgenomen in de Aanbestedingswet 2012. Voor valse verklaringen en onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces was de terugkijktermijn van drie jaar niet vermeld. Nu lijkt dat wel te gaan gebeuren.

Het wetsvoorstel is op 27 december 2017 ingediend bij de Tweede Kamer en dient nog te worden behandeld.

 

Voor vragen over deze wijzigingen kunt u contact opnemen met Nicolien van Gerven (nicolien@bornlegal.nl).

Meer lezen?

Vrijspraak: OM gaat hard onderuit bij vermeende aanbestedingsfraude Limburgs openbaar vervoer

Het OM eiste een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één jaar tegen oud NS-topman Huges vanwege - volgens het OM - zeer ernstig falen tijdens een aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg. De verdenkingen aan zijn adres over “vals spel tijdens de aanbesteding”, omkoping en valsheid in geschrifte waren zeker niet mals. De rechtbank in Den Bosch maakte net voor de kerst korte metten met de strafeisen van het OM. Het OM gaat in hoger beroep.

 

Achtergrond

Provincie Limburg organiseert een aanbesteding voor een concessie voor het openbaar vervoer met een looptijd van 15 jaar. NS-dochter Abellio, Veolia en Arriva schrijven in op de aanbesteding en Abellio wint in eerste instantie de aanbesteding. Veolia doet aangifte tegen een oud-directeur van Veolia die vertrouwelijke informatie zou hebben doorgespeeld tijdens de aanbesteding. Deze oud-directeur van Veolia zou via een adviesbureau worden ingehuurd als directeur bij Abellio. De gunning wordt ingetrokken en de vervoersconcessie wordt gegund aan de nummer twee: Arriva.

In de daarop volgende strafrechtelijke procedure zouden volgens het OM onder andere Huges en de oud-directeur van Veolia zich tijdens de aanbesteding hebben schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte, schending van bedrijfsgeheimen en niet ambtelijke omkoping. Volgens het OM werd de toenmalig Veolia-directeur omgekocht via een schijnconstructie. De oud-directeur zou – aldus het OM – in zijn functie bij Veolia bedrijfsgeheimen hebben doorgespeeld aan Abellio om zo de aanbesteding te winnen.

De rechtbank Den Bosch sprak alle verdachten vrij. De rechtbank oordeelde dat er geen bewijs was voor de gestelde strafbare feiten en stelt dat het non-concurrentiebeding tussen Veolia en haar oud-directeur mogelijk is overtreden, maar dit betekent nog niet dat er sprake is van een strafbaar feit.

 

Schade Huges: levenslang

Een grote nachtmerrie moet het zijn voor voormalig NS-topman Timo Huges. Er is hem en de andere verdachten nogal wat verweten. De schade voor Huges en de andere verdachten is immens en feitelijk niet meer weg te nemen door welke schadevergoedingsactie dan ook. Feitelijk is sprake van een trial by media en feitelijk waren alle verdachten al veroordeeld in de media. De positieve uitspraak van de rechtbank Den Bosch zal niet direct leiden tot zuivering van hun namen.

De namen van Huges en alle andere verdachten zijn ernstig en levenslang besmet en worden altijd in verband gebracht met fraude, vals spelen, etcetera. Het gaat niet alleen om reputatieschade voor de verdachten zelf, maar ook om het leed van de familie van de betrokken personen.

Los daarvan is de impact ook groot voor de betrokken bedrijven en instellingen. Ook naar hen zal worden gewezen als het bijvoorbeeld gaat om fraude. Daarnaast is de financiële impact voor de bedrijven en instellingen groot. Bijvoorbeeld ten aanzien van de aanbesteding. Inmiddels is aan Arriva gegund en zij heeft het contract voor de duur van 15 jaar. Gelet op de uitspraak achteraf wordt afgevraagd of de juiste beslissing is genomen destijds.

 

Uitgangspunt = het juridisch kompas!

Dat zorgvuldigheid voorop staat bij aanbestedingen, de spelregels moeten worden gevolgd en niet mag worden gesjoemeld onderschrijf ik. Maar wat nu in deze situatie? Op alle fronten wordt het OM in het ongelijk gesteld. De rechtbank geeft het OM zelfs een flinke dreun op de neus. Bewijs ontbreekt voor strafbare feiten is de conclusie van de rechtbank. Had het OM zich niet beter moeten verdiepen? Ja, mijns inziens wel. Wanneer zij een strafzaak voorbereiden zal zij er zich van moeten vergewissen of de strafeisen haalbaar zijn of niet. Volgens het OM zou het morele kompas van Huges behoorlijk stuk zijn. Het gaat echter binnen ons rechtssysteem niet om moraliteit, maar het gaat om het toetsen van gedragingen aan de wet. Het gaat dus om het juridische kompas zoals ook de strafrechtadvocaat van Huges terecht stelde.

 

Meer over aanbesteden

Nieuwe drempelbedragen Europees aanbesteden 2018/2019

jan 03, 2018 by admin Category: Aanbesteding, Blog 0 comments

De nieuwe drempelbedragen die gelden voor Europees aanbesteden van klassieke opdrachten, speciale sectoropdrachten en concessieopdrachten zijn op 19 december 2017 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De drempelbedragen worden om de twee jaar opnieuw vastgesteld door de Europese Commissie. De nieuwe aanbestedingsdrempels gelden dus tot en met 31 december 2019.

Per 1 januari 2018 gelden de drempelbedragen zoals vermeld in de kolom "2018/2019 (nieuw)" in onderstaande tabellen.

Opdrachten met een waarde gelijk aan of hoger dan onderstaande drempelbedragen moeten door de aanbestedende dienst in beginsel Europees worden aanbesteed. Voor opdrachten met een lagere waarde geldt deze verplichting niet, maar daarvoor geldt vaak wel een verplichting om een nationale aanbestedingsprocedure te doorlopen. Meer weten over de nieuwe drempelbedragen of de verplichting om Europees/nationaal aan te besteden? Neem dan contact op met advocaat Peter van Limpt.

 

Consessieopdrachten - Richtlijn 2014/23/EU

Art. 8, lid 1 Richtlijn 2014/23/EU 2018/2019 (nieuw) 2016/2017 (oud)
Concessies voor werken of diensten 5.548.000 5.225.000

Klassieke sectoropdrachten - Richtlijn 2014/24/EU

Art. 4 Richtlijn 2014/24/EU 2018/2019 (nieuw) 2016/2017 (oud)
a) werken 5.548.000 5.225.000
b) leveringen en diensten gegund door de centrale overheid 144.000 135.000
c) leveringen en diensten gegund door de decentrale overheid 221.000 209.000
d) sociale- en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV 750.000 750.000
Art.13 Richtlijn 2014/24/EU
a) werken >50% rechtstreeks gesubsidieerd 5.548.000 5.225.000
b) diensten >50% rechtstreeks gesubsidieerd 221.000 209.000

Speciale sectoropdrachten1 - Richtlijn 2014/25/EU

Art. 15 Richtlijn 2014/25/EU 2018/2019 (nieuw) 2016/2017 (oud)
a) leveringen en diensten 443.000 418.000
b) werken 5.548.000 5.225.000
c) sociale- en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XVII 1.000.000 1.000.000

1 Sectoren water- en energievoorziening, vervoer- en postdiensten

Meer lezen over aanbesteden?

Inschrijven met een combinatie: let op de ondertekening

nov 27, 2017 by admin Category: Aanbesteding, Blog 0 comments

“Winnaar” alsnog ongeldig wegens niet correcte ondertekening inschrijvingsbiljet

Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag, 16 november 2017 ECLI:NL:RBDHA:2017:13289

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelde recent dat een inschrijver moet worden uitgesloten wanneer hij niet heeft voldaan aan de vereisten voor ondertekening. Wat was er aan de hand? Rijkswaterstaat (hierna: 'RWS') heeft een raamovereenkomst gesloten met meerdere partijen waaronder Antea en de Combinatie bestaande uit zeven bedrijven. Vervolgens heeft er een minicompetitie plaatsgevonden. Hoofdstuk 7 van de ARW is van toepassing op deze aanbesteding. Antea en de Combinatie hebben ingeschreven en vervolgens heeft RWS haar voornemen geuit om de opdracht te gunnen aan de Combinatie.

Antea stelt in het kort geding dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is en terzijde moet worden gelegd. Volgens Antea zou de Combinatie het inschrijvingsbiljet onjuist hebben ingevuld en ondertekend. Op het biljet is vermeld dat als er meerdere inschrijvers zijn deze allemaal het biljet moeten ondertekenen. Het inschrijvingsbiljet van de Combinatie zou slechts door een van de zeven ondernemers zijn ondertekend.

 

Alle combinanten moeten het inschrijvingsbiljet ondertekenen

De voorzieningenrechter volgt Antea in haar standpunt en oordeelt als volgt: In de Aanbestedingswet 2012 wordt een inschrijver gedefinieerd als ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’. In dit geval is sprake van zeven ondernemingen die op de opdracht wilden inschrijven. Weliswaar hebben zij in dit kader een samenwerkingsverband, maar “een combinatie” is geen ondernemer of onderneming en deze bezit ook geen rechtspersoonlijkheid. Gunning aan een combinatie leidt er dan ook toe dat er een overeenkomst wordt gesloten met de tot de Combinatie behorende ondernemingen. Die ondernemingen hadden dan ook allemaal op het inschrijvingsbiljet als inschrijver moeten worden vermeld en hadden ook allemaal dit biljet moeten ondertekenen. In deze casus staat op het inschrijvingsbiljet ook uitdrukkelijk vermeld dat in geval van meerdere inschrijvers alle inschrijvers het biljet dienen te ondertekenen. Indien een combinatie als één inschrijver zou worden aangemerkt, zou dit een loze zinsnede zijn, aldus de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter gebiedt RWS de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren en voor zover RWS wenst te gunnen een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Antea te nemen.

 

"Klein" foutje met fatale gevolgen

Het niet correct invullen van het inschrijvingsbiljet heeft dit keer fatale gevolgen voor de aanbestedende dienst en de betreffende inschrijver. Het leidt tot ongeldigheid van de inschrijver met de beste inschrijving. Zeer regelmatig stellen aanbestedende diensten ons de vraag of een inschrijver zijn inschrijvingsbiljet en de UEA wel correct hebben ingevuld. Vaak zijn de belangen groot en wil de aanbestedende dienst een zorgvuldige afweging maken. Ook bedrijven stellen ons vaak vragen over de in te vullen inschrijvingsbiljetten, de UEA en andere in te dienen gegevens. Voor zowel aanbestedende dienst als inschrijvers is zorgvuldig handelen gewenst. Vanzelfsprekend dient een aanbestedende dienst voorafgaand aan de aanbesteding te controleren of de informatie geen inconsistenties bevat en er bijv. geen formulefouten in het inschrijvingsbiljet zitten. Voor inschrijvers is het van belang dat zij ruim voorafgaand aan de inschrijving de inschrijfdocumenten controleren, eventueel daarover vragen stellen en er vervolgens voor kunnen zorgen dat de "invuloefening" conform de eisen is.

 

Meer lezen over aanbesteden?

Maatstaf uitleg: Cao-norm bij aanbesteden

sep 07, 2017 by admin Category: Aanbesteding, Blog 0 comments

Parket bij de Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:467, Conclusie A-G Keus

Bij een aanbesteding van post en transportdiensten komt JBM Koeriers (‘JBM’) als winnaar uit de bus. De Staat gunt de opdracht niet en trekt de aanbesteding in. Twee jaar later volgt een nieuwe aanbesteding waarin transportdiensten worden uitgevraagd. JBM probeert via de rechter nakoming en schadevergoeding af te dwingen. JBM vist bij de Hoge Raad definitief achter het net. Deze zaak is interessant omdat wordt ingegaan op de uitleg van de aanbestedingsstukken en de raamovereenkomst.

 

Wat was er aan de hand?

De Staat (waaronder de UvA) organiseert in 2009 een Europese aanbesteding voor post- en vervoersdiensten (Post 2009/S-aanbesteding). Een van de percelen - perceel 5 - heeft betrekking op transportdiensten. Dit perceel is gegund aan JBM. De Staat heeft vervolgens laten weten dat er geen transportdiensten onder het betreffende perceel vallen. Er is met JBM geen raamovereenkomst gesloten.

In 2011 organiseert de UvA een Europese aanbesteding voor de “Postkamer”. Onderdeel daarvan zijn de transportdiensten, waaronder vaste distributieritten, losse transporten voor interne klanten en gelieerde instellingen, losse transporten met vaste afspraken (o.a. bullentransport en tentamenpost) en boekentransport voor de universiteitsbibliotheek. De UvA gunt de opdracht voor de “Postkamer” aan Océ.

 

Vordering van JBM: nakoming en schadevergoeding

JBM vordert bij de rechtbank en het hof nakoming van de raamovereenkomst (perceel 5 van de Post 2009/S-aanbesteding) en schadevergoeding van ruim 3.7 miljoen euro. De vorderingen worden afgewezen. Zowel rechtbank als hof oordelen dat het niet dezelfde transportdiensten betreffen. Bij de Hoge Raad vist JBM definitief achter het net. De vordering van JBM bij de Hoge Raad is niet ontvankelijk (ECLI:NL:HR:2017:1265). Zoals blijkt uit de Conclusie is het hof uitgegaan van uitleg naar objectieve maatstaven.

 

Maatstaf uitleg aanbestedingsstukken en raamovereenkomst

De Conclusie van A.G. Keus gaat uitgebreid in op de vraag op welke wijze de aanbestedingsstukken en raamovereenkomst moeten worden uitgelegd.

Ten aanzien van de uitleg van de aanbestedingsdocumenten kiest A.G. Keus in lijn met vaste rechtspraak bij aanbestedingen in zijn conclusie voor een objectieve uitleg. Gezichtspunten daarbij zijn het in acht te nemen transparantiebeginsel, het feit dat het gaat om eenzijdige rechtshandeling en om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die bedoeld is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden en het feit dat ongelijke behandeling bij aanbesteding dient te worden voorkomen.

Transparantie

Mede gelet op het transparantiebeginsel uitleg naar de objectieve omstandigheden in de rede (ro. 2.5 Conclusie). Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat (onder meer) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (ro. 2.5 Conclusie).

Eenzijdige rechtshandeling

Uitleg op basis van objectieve omstandigheden geldt ook omdat het hier in beginsel de uitleg van een eenzijdige rechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) betreft, en derhalve niet de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarop de uitlegregels van het Haviltex-doctrine zien (ro. 2.5 Conclusie).

Geschrift

Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de niet uit dat geschrift blijkende bedoeling van de opsteller niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad (ro. 2.5 Conclusie). Voorgaande is in lijn met de jurisprudentie inzake DSM / Fox (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, ro. 4.3 en 4.4).

Voorkoming ongelijke behandeling

Tevens dient bij een aanbesteding ongelijke behandeling van (potentiële) inschrijvers te worden voorkomen. Een omschrijving in de aanbestedingsstukken zal derhalve doorgaans uit de bewoordingen daarvan – beoordeeld moeten worden in het licht van de overige bepalingen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden - dienen te worden afgeleid welke activiteiten (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs mochten verwachten van dat perceel deel uit te maken (ro. 2.5 Conclusie).

Uitleg raamovereenkomst

Ook de uit de aanbesteding voortvloeiende raamovereenkomst kan niet los worden gezien van de aanbestedingsstukken en de uitleg die daaraan, mede gelet op het gelijkheids- en transparantiebeginsel, moet worden gegeven. Dit betekent dat ook de raamovereenkomst moet worden uitgelegd op basis van de objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken (ro. 2.7 Conclusie). Voorgaande is logisch wanneer de raamovereenkomst een onderdeel is van de aanbestedingsstukken. Immers, de raamovereenkomst is eenzijdig opgesteld.

 

Uitleg tijdens de aanbestedingfase én de contractfase

De Conclusie is in lijn met de jurisprudentie over de Cao-norm. Conform de jurisprudentie over de Cao-norm zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.

Bij uitleg van aanbestedingsstukken zullen de letterlijke bewoordingen zwaar wegen zoals de Conclusie bevestigt. Dit betekent voor de praktijk dat er slechts beperkte interpretatie mogelijk is van de tekst uit de aanbestedingsstukken.

Wanneer vervolgens een raamovereenkomst wordt gesloten en deze overeenkomst maakte deel uit van de aanbestedingsstukken, dan zal deze op basis van de objectieve maatstaf moeten worden beoordeeld. Wanneer tijdens de uitvoering van een aanbestede overheidsopdracht er discussie ontstaat over de inhoud van een contractsbepaling, een bepaling in de technische omschrijving, bestek, tekening, etc., dan zal er in de praktijk slechts beperkte interpretatie mogelijk zijn van de tekst uit de aanbestedingsstukken en de raamovereenkomst.

 

Auteur: Anja van den Borne

Meer lezen over rechtspraak bij of na aanbesteden?

Aannemer wint kort geding aanbesteding Opsterland

Bouma Sport en Groen heeft met een kort geding voor elkaar gekregen dat de aanbesteding van al het sportveldonderhoud in de Friese gemeente Opsterland opnieuw moet. De bieding van het bedrijf is ten onrechte terzijde gelegd. Anja van den Borne is over dit onderwerp geïnterviewd door Fieldmanager.

Lees hier het volledige artikel op de site van Fieldmanager.