Zelfstandige inschrijving én deelname als onderaannemer: geen ongeldigheid

Voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant, vonnis van 5 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:541

Mogelijk ongeldige zelfstandige inschrijving van onderaannemer raakt geldigheid inschrijving hoofdaannemer aan wie aanbestedende dienst voornemens is te gunnen niet.

Aanbesteding: zelfstandige inschrijving én als onderaannemer

Bizob heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor enkele Brabantse gemeenten voor het reinigen en inspecteren van rioleringen. Het ARW 2016 is van toepassing verklaard.

Nadat de gemeenten het voornemen hebben geuit om aan een ondernemer te gunnen volgt er bezwaar van een verliezende inschrijver. De bezwaarmaker verzoekt de voorzieningenrechter kortgezegd primair om de opdracht aan de bezwaarmaker te gunnen. De inschrijving van de winnende inschrijver zou volgens de bezwaarmaker ongeldig moeten worden verklaard, omdat de winnende inschrijver zich bij inschrijving heeft beroepen op de referenties van een onderaannemer die zelf aan de aanbesteding heeft deelgenomen.

De winnende inschrijver heeft zelfstandig ingeschreven en heeft bij de inschrijving gebruik gemaakt van een onderaannemer. Deze onderaannemer heeft ook zelfstandig ingeschreven.

Wat stond er in de Inschrijvingsleidraad?

“4.1 Algemeen
Een inschrijver kan inschrijven als zelfstandig natuurlijk en/of rechtspersoon of een combinatie van natuurlijke en/of rechtspersonen. Daarnaast is het toegestaan om in te schrijven met onderaannemers en kan er beroep worden gedaan op de technische bekwaamheid of financiële- en economische draagkracht van deze onderaannemers. Dit alles wordt door de inschrijvers vermeld in de Eigen Verklaring.

Algemene Eisen
Om de concurrentie te optimaliseren mag een inschrijver maar bij één inschrijving betrokken zijn en wel als:

• Zelfstandig inschrijver;
• Lid van een combinatie
• Vanuit een holding.”

Oordeel Voorzieningenrechter: winnende inschrijving is geldig

Op grond van § 4.1 van de Inschrijvingsleidraad mogen inschrijvers bij één inschrijving betrokken zijn. Een inschrijver mag zelfstandig inschrijven, als lid van een combinatie of vanuit een holding. De voorzieningenrechter oordeelt dat de bepaling in § 4.1 duidelijk, precies en op ondubbelzinnige wijze is geformuleerd en niet voor meerdere uitleg vatbaar is.

De winnende inschrijver heeft alleen zelfstandig ingeschreven met zijn eigen inschrijving. Het inschrijven met een onderaannemer is toegestaan. De voorzieningenrechter oordeelt dat de winnende inschrijving geldig is. De winnende inschrijver heeft voldaan aan de vereisten in § 4.1.

Het feit dat diezelfde onderaannemer ook zelfstandig heeft ingeschreven leidt niet tot een ongeldige inschrijving van de winnende inschrijving. Zelfs in het geval dat de onderaannemer niet ook als zelfstandig inschrijver mocht inschrijven, zou het geen consequenties hebben voor de geldigheid van de winnende inschrijver. Het als het ware ‘dubbel inschrijven’ door de onderaannemer leidt niet tot een ongeldige inschrijving van de winnende inschrijver. In dat geval zou alleen de zelfstandige inschrijving van de onderaannemer ongeldig kunnen zijn. Van enig gevaar voor handelen in strijd met het verbod op willekeur zou geen sprake zijn.

Dure gok voor onderaannemers

Voor inschrijvers die ‘dubbel’ willen inschrijven met én een zelfstandige inschrijving én als onderaannemer is er een groot risico dat zij worden uitgesloten. Van belang is daarbij de tekst van de bepalingen in de aanbestedingsstukken. Het komt regelmatig voor dat de tekst van de aanbestedingsstukken niet geheel helder is. Wanneer inschrijvers zekerheid willen hebben over de mogelijkheden, dan is het aan te raden om tijdens de inlichtingenronde hierover vragen te stellen aan de aanbestedende dienst.