Gebreken in de inschrijving en (de verplichting tot) het bieden van een herstelmogelijkheid

Voor het tijdschrift Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN) schreef Peter van Limpt de onderstaande signalering bij een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021, nr. C/16/513557 / KG ZA 20-627, ECLI:NL:RBMNE:2021:504. In deze uitspraak ging het over de vraag of een inschrijver in staat moest worden gesteld om bepaalde (kleine) fouten in zijn inschrijving te herstellen.

Signalering

De inschrijving van eiseres is ongeldig verklaard wegens een drietal gebreken, twee in het UEA en één in het formulier ‘Opgave referenties’. Volgens de aanbestedende dienst zouden deze gebreken zich niet lenen voor herstel omdat daarmee als het ware een nieuwe inschrijving zou worden gedaan. De voorzieningenrechter was het daar niet mee eens en concludeerde tegenovergesteld. In een zeer uitgebreid vonnis motiveert de voorzieningenrechter dat voor elk van de geconstateerde gebreken een herstelmogelijkheid moest worden geboden. Opvallend is dat de uitgebreide motivering mede strekt als handreiking, al laat de voorzieningenrechter in het midden voor wie deze handreiking precies is bedoeld.

In de jurisprudentie en literatuur is de mogelijkheid tot het bieden van herstel al veelvuldig aan bod gekomen. Met name de arresten van het Europese hof in de zaken ‘SAG’ en ‘Manova’ zijn daarbij van belang. Voor een overzicht van de Europese jurisprudentie over dit onderwerp verwijs ik naar de conclusie van A-G Timmerman van 21 juni 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:667, r.o. 2.25 – 3.37). Minder bekend is de vraag of, indien er een herstelmogelijkheid bestaat, de aanbestedende dienst ook gehouden is om een herstelmogelijkheid te bieden. Een dergelijke verplichting volgt in elk geval niet uit de aanbestedingsrichtlijnen noch uit de wet. N.B. Het ARW 2016 kent o.a. in art. 2.21.6 wel een verplichte herstelmogelijkheid voor gebreken in de eigen verklaring/UEA of de bewijsmiddelen.

 De voorzieningenrechter overweegt, onder verwijzing naar het zorgvuldigheidsbeginsel, dat de aanbestedende dienst gehouden kan zijn om na te gaan of de materiële inhoud van de inschrijving aan de eisen voldoet en, zo ja, of eventuele vormfouten zich lenen voor herstel. Is de verlangde informatie tijdig verstrekt (elders) in de inschrijvingsdocumenten of is deze informatie daar onmiskenbaar uit af te leiden, dan is er in beginsel sprake van een herstelbare vergissing. Ditzelfde geldt voor die gevallen waarin de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk is, maar de verlangde informatie daarin wel besloten kan liggen. De voorzieningenrechter gaat in overweging 3.7 niet expliciet in op de situatie waarin gevraagde informatie geheel ontbreekt, maar erkent onder overweging 3.10 dat ook in zulke gevallen een verplichting tot het bieden van herstel kan bestaan. Van belang is in dat geval dat objectief kan worden vastgesteld dat deze informatie beschikbaar was vóór het sluiten van de inschrijftermijn. Alle inschrijvers dienen daarbij gelijk te worden behandeld en het gebrek mag door de aanbestedende dienst niet expliciet met uitsluiting zijn gesanctioneerd. In beginsel is het aantal gebreken niet van belang, al zal een groot aantal gebreken sneller tot de conclusie kunnen leiden dat wel een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

Het is niet voor het eerst dat een voorzieningenrechter een verplichte herstelmogelijkheid heeft aangenomen. Onder andere het Gerechtshof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102) en Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2018:304 ) overwogen aan de hand van het zorgvuldigheids- en proportionaliteitsbeginsel dat, onder omstandigheden, een verplichting tot het bieden van herstel aan de orde kan zijn. Ook de Commissie van Aanbestedingsexperts accepteert een verplichting tot het bieden van een herstelmogelijkheid, al motiveert de commissie deze verplichting meestal aan de hand van het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid (zie o.a. Advies 67, overwegingen 6.1.7-6.18, Advies 184, overwegingen 5.5-5.5.4, en Advies 410, overweging 5.3.13). Een enkele keer koos de commissie ervoor om de verplichting tot het bieden van herstel te motiveren aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel (Advies 460). Het is jammer dat de Gids Proportionaliteit geen aandacht besteed aan het herstel van gebreken. Wellicht brengt de toekomst daar verandering in.

Peter van Limpt
Advocaat bij Born Legal