Aanbestedingsrecht

De aanbestedende dienst moet de gunningsbeslissing voor iedere betrokken inschrijver deugdelijk motiveren. Deze motiveringsverplichting vloeit voort uit artikel 2.130 Aw 2012. De gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een toelichting van de opschortende termijn.

Relevante redenen als deugdelijke motivering

De afgewezen inschrijver moet kunnen begrijpen waarom zijn aanbieding niet heeft gewonnen, zodat hij kan bepalen wat zijn rechtspositie is en of het eventueel zinvol is om hiertegen in bezwaar te gaan. Een gunningsbeslissing dient zodanig te worden gemotiveerd dat de beoordelingsmethode achteraf toetsbaar en controleerbaar is. Het is raadzaam dat de aanbestedende dienst in ieder geval de volgende elementen kenbaar maakt:

• De naam van de winnende inschrijver;
• De eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als de winnende inschrijver (prijs + kwaliteit);
• De scores van de afgewezen inschrijver (en eventueel de winnende inschrijver) op alle sub-gunningscriteria;
• De redenen waarom aan de inschrijving van de afgewezen inschrijver niet de maximale score is toegekend.

De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat niet zo ver dat zij bedrijfsvertrouwelijke informatie verstrekt, zoals inschrijfprijzen, tenzij sprake is van het gunningscriterium ‘laagste prijs’.

Wat als een deugdelijke motivering ontbreekt?

Indien de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, dient de aanbestedende dienst de aanbieding van de betreffende inschrijver opnieuw te beoordelen. Vaak zal dan in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel een andere beoordelingscommissie worden aangesteld.

Heeft u vragen over een gunningsbeslissing, neem dan contact op met één van onze specialisten. Wij helpen u graag verder.

Het doen van een inschrijving op een aanbesteding kost vaak veel tijd. De inschrijver dient doorgaans diverse documenten, formulieren en plannen te verstrekken. Zorgvuldigheid is in dezen van groot belang. Iedereen maakt wel eens fouten, zo ook inschrijvers. Denk aan het niet uploaden van een bijlage of het niet volledig invullen van het UEA of prijzenblad. Sommige fouten komen echter in aanmerking voor herstel.

Eenvoudige precisering of kennelijke materiële fout

Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat een inschrijving kan worden verbeterd of aangevuld ingeval van een eenvoudige precisering of het herstellen van een kennelijke materiële fout. Oftewel, het moet voor iedereen duidelijk zijn dat het gaat om een vergissing. Herstel mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

Wanneer de aanbestedende dienst een inschrijver om een aanvulling of verbetering verzoekt, dient zij de overige inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren ook de gelegenheid te bieden tot herstel.

Herstel niet mogelijk bij straffe van uitsluiting

Het bieden van een herstelmogelijkheid is niet mogelijk als de aanbestedingsstukken voorschrijven dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Dit betreft de zogenaamde knock-out bepaling.

Is de aanbestedende dienst verplicht om herstel te bieden?

Het Europese hof heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag of een aanbestedende dienst verplicht is om een herstelmogelijkheid te bieden. Op grond van de Aanbestedingswet 2012 (art. 2.55 Aw 2012) lijkt het bieden van herstel een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst, maar nationale kortgedingrechters hebben meer dan eens geoordeeld dat op grond van het fair play- en/of zorgvuldigheidsbeginsel een mogelijkheid tot het bieden van herstel moest worden gegeven.

Heeft u vragen over de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van uw inschrijving, neem dan gerust contact op met één van onze specialisten.

Het uitgangspunt is dat een overeenkomst die na Europese aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen niet wezenlijk mag worden gewijzigd. Bij dergelijke wijzigingen moet de (gewijzigde) opdracht middels een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt worden gezet.

Wanneer is sprake van wezenlijke wijziging?

Het Europese Hof van Justitie oordeelde in 2008 wanneer een wijziging van een overheidsopdracht wezenlijk wordt geacht (Pressetext-arrest). De rechtsregel uit dit arrest is inmiddels gecodificeerd in artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012. Kortgezegd is een wijziging van een overheidsopdracht in de uitvoeringsfase wezenlijk indien:

• De wijziging voorziet in voorwaarden die mogelijk zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of de opdracht mogelijk aan een andere inschrijver zou zijn gegund;
• De wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht, zoals een wijziging van de aard van de opdracht;
• De wijziging het economisch evenwicht verandert ten gunste van de opdrachtnemer en deze niet is voorzien; of
• De opdrachtnemer wordt vervangen, tenzij sprake is van herstructurering.

Kortom, er is sprake van een wezenlijke wijziging indien aan ten minste één van voornoemde voorwaarden is voldaan. Dit heeft tot gevolg dat de opdracht opnieuw dient te worden aanbesteed.

Niet wezenlijke wijzigingen

Niet iedere wijziging van een opdracht kwalificeert als een wezenlijke wijziging. Uitsluitend in de gevallen als genoemd in de Aanbestedingswet 2012 kan een opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd. Hierin is kort gezegd bepaald dat wijzigingen met een relatief geringe waarde (bagatelregeling), herzieningsclausules, noodzakelijke aanvullende opdrachten, onvoorziene omstandigheden en (onder omstandigheden) vervanging van de opdrachtnemer niet worden beschouwd als wezenlijk.

De praktijk

De besproken voorwaarden en uitzonderingen zijn niet alleen van toepassing op Europese aanbestedingen, maar kunnen ook onder omstandigheden analoog worden toegepast op onderdrempelige opdrachten.

Wil u meer weten over de mogelijkheid van het wijzigen van overheidsopdrachten? Of wenst u advies over een bepaalde wijziging? Neem dan contact op met één van onze specialisten.

Het Europese Hof van Justitie oordeelde in 2004 in het zogenoemde Grossmann-arrest dat van een ondernemer wordt verwacht dat hij zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar maakt aan de aanbestedende dienst. Het ligt daarom in beginsel op de weg van een inschrijver om tegen onduidelijkheden en onvolkomenheden in aanbestedingsstukken op te komen in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Indien een (potentiële) inschrijver vóór inschrijving al bekend is met vermeende gebreken in de aanbesteding of in de door de aanbestedende dienst gevolgde procedure, dan dient zij die ook vóórafgaand aan de inschrijving kenbaar te maken. Een inschrijver mag hiermee niet wachten tot de uitkomst van de aanbesteding. Het te lang wachten met het stellen van vragen en/of maken van bezwaar is namelijk in strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid. Handelt de inschrijving onvoldoende pro-actief, dan kan hem worden tegengeworpen dat hij ter zake zijn rechten heeft verwerkt. Dat betekent dat hij niet langer (in rechte) kan opkomen tegen het vermeende gebrek in de aanbestedingsprocedure.

Het leerstuk van rechtswerking, ook wel de Grossmann-doctrine genoemd, is met name interessant voor aanbestedende diensten. In kort geding is (of was) een Grossmann-verweer vaak succesvol, maar er is iets van een kentering waar te nemen. Daarnaast is in de 2e herziening van de Gids Proportionaliteit expliciet aandacht besteed om ervoor te zorgen dat het Grossmann-verweer minder snel kan worden toegepast.

Vragen? Voor meer informatie over Grossmann en rechtsverwerking kunt u contact opnemen met één van onze specialisten.