Woningcorporaties aanbestedingsplichtig? Minister zegt ‘nee’

Tips voor woningcorporaties wanneer zij contracteren met opdrachtnemers

Uit een ingebrekestelling van de Europese Commissie van 7 december 2017 volgt dat zij voornemens is een inbreukprocedure te starten tegen Nederland. De Europese Commissie stelt dat Nederlandse woningcorporaties op grond van Richtlijn 2014/24/EU aangemerkt moeten worden als aanbestedende diensten (specifiek: publiekrechtelijke instelling). Dit zou betekenen dat woningcorporaties overheidsopdrachten – boven bepaalde drempelbedragen – Europees moeten aanbesteden.

Standpunt minister Ollongren

Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken heeft op 20 februari 2018 met een kamerbrief de Tweede Kamer geïnformeerd over haar inhoudelijke reactie aan de Europese Commissie. Ollongren is het niet eens met de stelling dat woningcorporaties gekwalificeerd moeten worden als publiekrechtelijke instelling en derhalve aanbestedingsplichtig zijn.

Publiekrechtelijke instellingen dienen onder meer onder overheidstoezicht te staan voor wat betreft beheer. Conform jurisprudentie van het Europese Hof is sprake van ‘toezicht op beheer’ wanneer de overheid de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten van publiekrechtelijke instellingen kan beïnvloeden. Naar het oordeel van de Europese Commissie voldoet het in de Woningwet gecodificeerde toezicht daaraan. Ollongren is het niet eens met dit oordeel. In artikel 61d lid 1 Woningwet is immers bepaald dat een aanwijzing – in het kader van toezicht – van de minister voor Wonen en Rijksdienst geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten van woningcorporaties. Haar opvatting in dezen is dat de overheid op grond van het toezicht de opdrachtverlening van woningcorporaties niet kan beïnvloeden.

Hoe gaat de procedure nu verder?

De Europese Commissie zal de inhoudelijke reactie van minister Ollongren bestuderen. Wanneer de Europese Commissie niet achter de reactie van de Nederlandse regering staat en derhalve bij haar oordeel blijft, zal zij een zogenaamd met redenen omkleed advies sturen. In dit advies verzoekt de Europese Commissie Nederland om binnen een bepaalde termijn, doorgaans twee maanden, mee te delen welke maatregelen zij heeft getroffen. Wanneer de door Nederland getroffen maatregelen onvoldoende blijken om te kunnen voldoen aan de Europese regelgeving, kan de Europese Commissie een daadwerkelijke inbreukprocedure starten bij het Europese Hof van Justitie. Zover is het dus nog lang niet. Een uiteindelijk oordeel van het Hof van Justitie zal waarschijnlijk nog wel een paar jaar op zich laten wachten. Van belang is wel dat het oordeel van het Hof van Justitie terugwerkende kracht heeft. Dit betekent dat de uitspraak van het Hof van Justitie ook van toepassing is op opdrachten die voor de datum van het arrest zijn verleend.

Wat kunnen woningcorporaties doen?

Wanneer een woningcorporatie geen risico wil lopen, kan zij onverplicht wel Europees aanbesteden. Wij kunnen ons goed voorstellen dat woningcorporaties die niet gewend zijn om aan te besteden – en die bijvoorbeeld graag werken met een vertrouwde partij, een kwaliteit voor ogen hebben of graag willen onderhandelen om tot een overeenkomst te komen – liever niet willen aanbesteden. Echter, een woningcorporatie neemt dan wel een risico. Vrijwillige transparantie vooraf is aan te raden. Daarnaast is het voor grote opdrachten wel het overwegen waard om op grond van Richtlijn 2014/24/EU dus de Aanbestedingswet 2012 aan te besteden. Wanneer de woningcorporatie hiervoor kiest zal bij het aanbesteden ook het wettelijke proportionaliteitsbeginsel en de Gids Proportionaliteit moeten worden nageleefd. Dit betekent dat ook de inhoud van het contract proportioneel moet zijn en dat in beginsel gekozen moet worden voor paritaire voorwaarden, zoals de UAV 2012 en UAV-GC 2005 (voorschrift 3.9 C). Belangrijk is dat bij het toepassen van de Gids Proportionaliteit de regel geldt: ‘pas toe of leg uit’.

Ter beperking van risico’s is het aan te bevelen dat een woningcorporatie wel een bepaling opneemt in contracten dat zij deze kan beëindigen wanneer het Hof van Justitie een inbreukprocedure start of wanneer zij wordt aangemerkt als aanbestedende dienst.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Nicolien van Gerven (nicolien@bornlegal.nl of 06-57541482)