Subgunningscriteria: wanneer moeten de wegingscoëfficiënten kenbaar worden gemaakt?

Aanleiding voor deze blog is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2018 die oordeelde over de toelaatbaarheid van het niet vooraf kenbaar maken van wegingscoëfficiënten voor de toepasselijke subgunningscriteria. De voorzieningenrechter oordeelde in deze casus dat de wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria achteraf en dus na inschrijving nog mochten worden vastgesteld.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1194

De casus

De aanbestedende dienst (Nuon) organiseerde een niet-openbare aanbesteding voor het onderhoud van brandmeld-, ontruimingsalarm- en brandblusinstallaties. De beste prijs-kwaliteitsverhouding is aangemerkt als gunningscriterium. Nuon had in de aanbestedingsstukken de gunningscriteria en de wegingscoëfficiënten voor de gunningscriteria uiteengezet. De subgunningscriteria kwamen neer op de concept raamovereenkomst: 25%, Technische ondersteuning / Accountmanagement: 20%, VGM/HSE: 15% en Prijs: 40%. Nuon heeft in de procedure erkend dat het relatieve gewicht van de subgunningscriteria niet vooraf bekend is gemaakt (ro. 4.3).

Nuon heeft na de beoordeling van de inschrijvingen Tyco laten weten de opdracht aan een ander te willen gunnen. In de afwijzingsbrief is een vergelijking gemaakt door de voorlopige winnaar en door Tyco behaalde scores. Als bijlage heeft Nuon een matrix meegestuurd waarin elk subgunningcriterium uiteenvalt in een aantal onderdelen met daarachter per onderdeel een score.

De voorzieningenrechter oordeelde in dit geval dat de aanbestedende dienst (Nuon) de wegingscoëfficiënten ter zake de subgunningscriteria achteraf – en dus na inschrijving – nog mocht vaststellen (ro. 4.6). Nuon was niet verplicht om de wegingsfactoren voor de inschrijving bekend te maken aan de inschrijvers. De voorzieningenrechter oordeelde dat het transparantiebeginsel niet is geschonden. De klagende inschrijver (Tyco) had namelijk niet aannemelijk gemaakt of zelfs niet gesteld dat niet is voldaan aan de volgende in de Europese rechtspraak ontwikkelde voorwaarden:

Een aanbestedende dienst kan (zelfs) na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes, wegingscoëfficiënten vaststellen voor de toepasselijke subgunningscriteria die in wezen aansluiten op de criteria die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers, mits daarbij de volgende drie voorwaarden in acht worden genomen:

1)   De achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten mogen geen wijziging brengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht.

2)   De achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten mogen geen elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.

3)   De achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten mogen bij de vaststelling ervan geen elementen in aanmerking worden genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

De drie voornoemde voorwaarden vloeien voort uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie:

HvJEU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:555, ro. 26, TNS Dimarso / Vlaams Gewest

HvJEU 21 juli 2011, ro. 33, ECLI:EU:C:2011:512, Evropaïki Dynamiki/EMSA

Europese rechtspraak ter zake wegingscoëfficiënten

De uitspraak van de voorzieningenrechter is in lijn met de Europese rechtspraak. Voor een geslaagd beroep had de klagende inschrijver dus een beroep moeten doen op het niet voldoen aan de drie eisen.

Gunningscriteria en relatieve gewicht: wél vooraf bekend maken

Let wel, de beoordeling van de inschrijvingen dient plaats te vinden aan de hand van de eisen en gunningscriteria die de aanbestedende dienst aan het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk heeft vastgesteld en zijn gecommuniceerd met de inschrijvers. Dit betekent dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria al in de aankondiging moet noemen (artikel 2.115 lid 1 Aw 2012). In de aanbestedingsstukken dient het relatieve gewicht van elk van de gekozen criteria (artikel 2.115 lid 4 Aw 2012) te worden vermeld.

Hierdoor kunnen de inschrijvers objectief vaststellen welk gewicht een gunningscriterium daadwerkelijk ten opzichte van een ander zal hebben bij de latere beoordeling ervan door de aanbestedende dienst.

Dit uitgangspunt vloeit voort uit het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. De eisen en de gunningscriteria en het relatieve gewicht ervan mogen niet tijdens de aanbestedingsprocedure worden gewijzigd.