Maatstaf uitleg: Cao-norm bij aanbesteden

Parket bij de Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:467, Conclusie A-G Keus

Bij een aanbesteding van post en transportdiensten komt JBM Koeriers (‘JBM’) als winnaar uit de bus. De Staat gunt de opdracht niet en trekt de aanbesteding in. Twee jaar later volgt een nieuwe aanbesteding waarin transportdiensten worden uitgevraagd. JBM probeert via de rechter nakoming en schadevergoeding af te dwingen. JBM vist bij de Hoge Raad definitief achter het net. Deze zaak is interessant omdat wordt ingegaan op de uitleg van de aanbestedingsstukken en de raamovereenkomst.

Wat was er aan de hand?

De Staat (waaronder de UvA) organiseert in 2009 een Europese aanbesteding voor post- en vervoersdiensten (Post 2009/S-aanbesteding). Een van de percelen – perceel 5 – heeft betrekking op transportdiensten. Dit perceel is gegund aan JBM. De Staat heeft vervolgens laten weten dat er geen transportdiensten onder het betreffende perceel vallen. Er is met JBM geen raamovereenkomst gesloten.

In 2011 organiseert de UvA een Europese aanbesteding voor de “Postkamer”. Onderdeel daarvan zijn de transportdiensten, waaronder vaste distributieritten, losse transporten voor interne klanten en gelieerde instellingen, losse transporten met vaste afspraken (o.a. bullentransport en tentamenpost) en boekentransport voor de universiteitsbibliotheek. De UvA gunt de opdracht voor de “Postkamer” aan Océ.

Vordering van JBM: nakoming en schadevergoeding

JBM vordert bij de rechtbank en het hof nakoming van de raamovereenkomst (perceel 5 van de Post 2009/S-aanbesteding) en schadevergoeding van ruim 3.7 miljoen euro. De vorderingen worden afgewezen. Zowel rechtbank als hof oordelen dat het niet dezelfde transportdiensten betreffen. Bij de Hoge Raad vist JBM definitief achter het net. De vordering van JBM bij de Hoge Raad is niet ontvankelijk (ECLI:NL:HR:2017:1265). Zoals blijkt uit de Conclusie is het hof uitgegaan van uitleg naar objectieve maatstaven.

Maatstaf uitleg aanbestedingsstukken en raamovereenkomst

De Conclusie van A.G. Keus gaat uitgebreid in op de vraag op welke wijze de aanbestedingsstukken en raamovereenkomst moeten worden uitgelegd.

Ten aanzien van de uitleg van de aanbestedingsdocumenten kiest A.G. Keus in lijn met vaste rechtspraak bij aanbestedingen in zijn conclusie voor een objectieve uitleg. Gezichtspunten daarbij zijn het in acht te nemen transparantiebeginsel, het feit dat het gaat om eenzijdige rechtshandeling en om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die bedoeld is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden en het feit dat ongelijke behandeling bij aanbesteding dient te worden voorkomen.

Transparantie

Mede gelet op het transparantiebeginsel uitleg naar de objectieve omstandigheden in de rede (ro. 2.5 Conclusie). Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat (onder meer) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren (ro. 2.5 Conclusie).

Eenzijdige rechtshandeling

Uitleg op basis van objectieve omstandigheden geldt ook omdat het hier in beginsel de uitleg van een eenzijdige rechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) betreft, en derhalve niet de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarop de uitlegregels van het Haviltex-doctrine zien (ro. 2.5 Conclusie).

Geschrift

Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de niet uit dat geschrift blijkende bedoeling van de opsteller niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad (ro. 2.5 Conclusie). Voorgaande is in lijn met de jurisprudentie inzake DSM / Fox (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, ro. 4.3 en 4.4).

Voorkoming ongelijke behandeling

Tevens dient bij een aanbesteding ongelijke behandeling van (potentiële) inschrijvers te worden voorkomen. Een omschrijving in de aanbestedingsstukken zal derhalve doorgaans uit de bewoordingen daarvan – beoordeeld moeten worden in het licht van de overige bepalingen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden – dienen te worden afgeleid welke activiteiten (potentiële) inschrijvers redelijkerwijs mochten verwachten van dat perceel deel uit te maken (ro. 2.5 Conclusie).

Uitleg raamovereenkomst

Ook de uit de aanbesteding voortvloeiende raamovereenkomst kan niet los worden gezien van de aanbestedingsstukken en de uitleg die daaraan, mede gelet op het gelijkheids- en transparantiebeginsel, moet worden gegeven. Dit betekent dat ook de raamovereenkomst moet worden uitgelegd op basis van de objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken (ro. 2.7 Conclusie). Voorgaande is logisch wanneer de raamovereenkomst een onderdeel is van de aanbestedingsstukken. Immers, de raamovereenkomst is eenzijdig opgesteld.

Uitleg tijdens de aanbestedingfase én de contractfase

De Conclusie is in lijn met de jurisprudentie over de Cao-norm. Conform de jurisprudentie over de Cao-norm zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.

Bij uitleg van aanbestedingsstukken zullen de letterlijke bewoordingen zwaar wegen zoals de Conclusie bevestigt. Dit betekent voor de praktijk dat er slechts beperkte interpretatie mogelijk is van de tekst uit de aanbestedingsstukken.

Wanneer vervolgens een raamovereenkomst wordt gesloten en deze overeenkomst maakte deel uit van de aanbestedingsstukken, dan zal deze op basis van de objectieve maatstaf moeten worden beoordeeld. Wanneer tijdens de uitvoering van een aanbestede overheidsopdracht er discussie ontstaat over de inhoud van een contractsbepaling, een bepaling in de technische omschrijving, bestek, tekening, etc., dan zal er in de praktijk slechts beperkte interpretatie mogelijk zijn van de tekst uit de aanbestedingsstukken en de raamovereenkomst.