Annotatie in JAAN: onderzoeksplicht van de aanbestedende dienst
JAAN 2017/48 Rechtbank Rotterdam, 10-06-2016, 499998 KG ZA 16-441, ECLI:NL:RBROT:2016:10105 Onderzoeksplicht, VCA-certificaat, Herstelmogelijkheid, Aanvulling of verduidelijking inschrijving
Auteurs: mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt
Annotatie
Regelmatig keert binnen het aanbestedingsrechtelijke kort geding de vraag terug of een aanbestedende dienst verplicht is om – na een melding van een derde dat een inschrijver of inschrijving niet aan de eisen voldoet – nader onderzoek te doen. Ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam werd medio 2016 deze vraag gesteld. De voorzieningenrechter oordeelde als volgt:
‘(r.o. 4.3) Wanneer bij de aanbestedende dienst, nadat de beoordeling heeft plaatsgevonden of aan gestelde geschiktheidseisen is voldaan, alsnog twijfels ontstaan over of aan geschiktheidseisen is voldaan, bijvoorbeeld als gevolg van een melding van een belanghebbende, is zij in beginsel gehouden te onderzoeken of die twijfel gegrond is.’
De Rotterdamse voorzieningenrechter neemt derhalve aan dat na een melding van een derde op de aanbestedende dienst – in beginsel – een onderzoeksplicht rust. De vraag die opkomt is wanneer er sprake is c.q. behoort te zijn van (gerede) twijfel bij de aanbestedende dienst. Vaak zal een dergelijke twijfel worden gevoed door een verliezende inschrijver die veelal een eigen belang heeft bij een herziene gunningsbeslissing. De voorzieningenrechter is van oordeel – zo blijkt uit rechtsoverweging 4.9 van het vonnis – dat de melding van een derde voldoende reden moest zijn voor de aanbestedende dienst om te onderzoeken of zijn eerste beoordeling juist is en de twijfel van de derde gegrond is. Hiermee lijkt de voorzieningenrechter in Rotterdam af te wijken van de vaste lijn in de rechtspraak door sneller een onderzoeksplicht aan te nemen. Wij komen hier later op terug.
Onderzoeksplicht in Europees verband
In dit tijdschrift is eerder geschreven over de verplichting van de aanbestedende dienst om onderzoek te verrichten naar inschrijvingen. [noot:1] Op grond van de Europese aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling en transparantie moet een aanbestedende dienst in staat zijn om inschrijvingen te toetsen aan de criteria van de aanbestedingsprocedure en bereid zijn om deze criteria ook daadwerkelijk te toetsen. [noot:2] Voorts mag worden aangenomen dat een aanbestedende dienst die zich middels de aanbestedingsstukken verplicht om bepaalde onderdelen van een inschrijving te onderzoeken, daar ook (in rechte) toe kan worden verplicht. Immers, de aanbestedende dienst behoort elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen. De aanbestedende dienst heeft een actieve rol bij de toepassing van de (Europese) aanbestedingsbeginselen.[noot:3] Een derde die bij de aanbestedende dienst meldt dat er sprake is van een inschrijving die niet aan de vereisten van de aanbesteding voldoet, zal objectieve gegevens moeten verstrekken op grond waarvan de aanbestedende dienst tot een diepgaand onderzoek behoort over te gaan. Op de mededelende derde rust echter geen plicht om een en ander concreet aan te tonen. Overigens zijn de beginselen van gelijke behandeling en transparantie ook van toepassing op onderdrempelige aanbestedingsprocedures zoals het geval was in de casus die voorlag bij de Rotterdamse voorzieningenrechter. [noot:5]
Onderzoeksplicht (op verzoek van een derde) in de nationale jurisprudentie
Het is bestendige jurisprudentie dat een aanbestedende dienst in beginsel uit mag gaan van de juistheid van hetgeen de inschrijver schriftelijk heeft ingediend. [noot:6] Dat neemt echter niet weg dat op de aanbestedende dienst een onderzoeksplicht (verificatieplicht) kan rusten. Te denken valt aan situaties waarin een aanbestedende dienst zich heeft verplicht om onderzoek te doen of die gevallen waarin de wet zulks voorschrijft. Ook in het geval een derde – meestal een andere inschrijver – gegronde redenen heeft om aan de conformiteit of haalbaarheid van een inschrijving te twijfelen, rust op de aanbestedende dienst een onderzoeksplicht. In voorkomend geval menen wij dat er ten minste sprake zou moeten zijn van een onderbouwde c.q. gegronde mededeling over de beklaagde inschrijving of beklaagde inschrijver. Uit de vaste lijn in de jurisprudentie volgt immers dat een enkele mededeling van een derde omtrent de conformiteit of haalbaarheid van een inschrijving op zichzelf onvoldoende aanleiding is om een onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst aan te nemen. [noot:7] Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Deze bijkomende omstandigheden zouden ons inziens bijvoorbeeld kunnen bestaan wanneer een derde zijn stelling met argumenten en/of bewijsstukken heeft onderbouwd of in geval van meerdere meldingen over dezelfde vermeende onregelmatigheid. In concreto komt het er op neer dat een derde aannemelijk moet maken dat een bepaalde inschrijving of bepaalde inschrijver mogelijk niet aan de eisen voldoet.
De voorzieningenrechter in Rotterdam lijkt met zijn uitspraak een andere richting te hebben gekozen. Blijkens het vonnis heeft de eisende partij aan de aanbestedende dienst gemeld dat een van de inschrijvers niet zou voldoen aan een geschiktheidseis. De voorzieningenrechter neemt voorshands aan dat die melding voldoende reden moest zijn voor de aanbestedende dienst om te onderzoeken of haar eerste beoordeling juist en de door een derde geuitte twijfel gegrond was. Daarmee gaat de voorzieningenrechter een stap verder dan zijn collega’s in eerdere uitspraken en ook verder dan het Europese Hof van Justitie in het eVigilo-arrest.
Zou een dergelijke ongeclausuleerde onderzoeksplicht algemeen worden aangenomen, dan zet dat de deur open voor klachten en kortgedingprocedures. Het is overigens de vraag of ook andere voorzieningenrechters dit oordeel zullen overnemen. In enkele kortgedingvonnissen die gewezen zijn na 10 juli 2016 werd geen ongeclausuleerde onderzoeksplicht aangenomen. Geoordeeld werd dat er minimaal sprake behoort te zijn van ‘concrete aanwijzingen’ of ‘gerede twijfel’ om een onderzoeksplicht van de aanbestedende dienst aan te nemen. [noot:8] Daarmee lijkt het oordeel van de Rotterdamse voorzieningenrechter een uitzondering. Evenwel is het interessant om een aantal gevolgen van een verregaande onderzoeksplicht kort te benoemen.
Voor- en nadelen van een verregaande onderzoeksplicht
In onze optiek heeft een verregaande onderzoeksplicht vooral nadelen. Deze ‘verplichte’ toets zet de deur open voor klachten en kortgedingprocedures. Voorstelbaar is dat derden die de aanbesteding (alsnog) willen winnen of de aanbesteding willen vertragen bij de aanbestedende dienst zullen melden dat niet wordt voldaan aan de eisen. Dit zal onherroepelijk leiden tot vertraging, hoge lasten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers en uiteindelijk tot bureaucratie. Daar tegenover staat dat een ‘verplichte’ toets mogelijk positief is voor de eerlijke mededinging en transparantie. Het zou de aanbestedende dienst kunnen prikkelen om bij zijn eerste beoordeling beter de gegevens van de inschrijvers te onderzoeken. In onze ogen weegt dat niet op tegen het bureaucratische procedure die kan ontstaan wanneer de lijn van de voorzieningenrechter Rotterdam wordt gevolgd. In onze optiek is het (in beginsel) verplicht moeten onderzoeken na iedere melding van een derde een brug te ver.
Enkele vuistregels voor de praktijk
Bij klachten over een inschrijving van een derde zijn de volgende vuistregels van belang.
Wanneer ondernemers lopende een aanbestedingsprocedure twijfelen aan de conformiteit of haalbaarheid van een inschrijving van een derde – en daarover willen klagen – is het raadzaam om het volgende te doen: 1) een schriftelijke klacht indienen bij de aanbestedende dienst vergezeld van 2) een onderbouwing van de klacht met objectieve gegevens.
De aanbestedende dienst is in voorkomend geval gehouden om nader onderzoek te doen naar de klacht. Wij raden ondernemers in elk geval aan om niet blind te varen op de lijn die de voorzieningenrechter in bovenvermelde zaak heeft gekozen.
Aanbestedende diensten die enkel een niet onderbouwde mededeling ontvangen van een ondernemer, kunnen een dergelijke mededeling op basis van de vaste lijn in de rechtspraak waarschijnlijk als kennelijk ongegrond afdoen. Voor aanbestedende diensten die een niet onderbouwde mededeling hebben ontvangen is het zinvol om de klagende ondernemer schriftelijk te bevestigen dat zijn klacht niet nader zal worden onderzocht. Voorts kan het voor de aanbestedende zinvol zijn om de klagende ondernemer van een verdere toelichting te voorzien. Daarmee geeft de aanbestedende dienst duidelijkheid en kan een bezwaar- of kortgedingprocedure worden voorkomen.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. P.J.M. van Limpt.
Verwijzingen:[1] Zie bijv. de noot van mr. drs. E. Plas onder Rb. Den Haag (vzr.) 8 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6312, «JAAN» 2016/198.[2] Vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P, r.o. 115 (Succhi di Frutta), HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, r.o. 44,52 (Wienstrom).[3] HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P, r.o. 111 (Succhi di Frutta), HvJ EU 12 maart 2015, zaak C-538/13, r.o. 42 (eVigilo).[4] HvJ EU 12 maart 2015, zaak C-538/13, r.o. 43 (eVigilo).[5] Vgl. art. 1.12 Aw 2012, art. 1.15 Aw 2012. Zie ook HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503, r.o. 4.2.2 (Kadaster/HLA).[6] Vgl. Hof Den Haag 15 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA0867, TA 2007,62 en Hof Den Haag 18 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1258, «JAAN» 2011/38.[7] Vgl. Rb. Zwolle-Lelystad 20 juli 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BR4516, r.o. 5.12, «JAAN» 2012/29, Rb. Den Haag (vzr.) 9 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2142, r.o. 4.2, «JAAN» 2012/134, Rb. Den Haag (vzr.) 19 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2346, r.o. 4.6, «JAAN» 2015/71, Rb. Noord-Holland (vzr.) 2 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:4407, r.o. 2.5/4.9, «JAAN» 2015/162, ook niet o.g.v.publiekrechtelijke normen (zorgvuldigheid /verbod op willekeur): Rb. Amsterdam (vzr.) 21 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1986, r.o. 4.7., «JAAN» 2013/101, m.nt. mr. W.M. Ritsema van Eck.[8] Rb. Midden-Nederland (vzr.) 22 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4096, r.o. 4.11, «JAAN» 2016/211, Rb. Gelderland (vzr.) 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5726, r.o. 4.6, «JAAN» 2017/19 m.nt. van J.I. Kohlen.
Peter van Limpt is gespecialiseerd in het bouwrecht en aanbestedingsrecht. Hij adviseert en procedeert onder andere voor scholen, ziekenhuizen, aannemers, adviseurs en overheid.
Lidmaatschappen:
